SENTENCIA JUDICIAL
Sentencia judicial en la que se desestima el recurso de Vodafone contra el Ayuntamiento de Burlada dando la razón al Ayuntamiento en la validez plena de la autonomía Municipal para hacer dicha Ordenanza.
En muy oportuno señalar que en Navarra con fecha 31 de Julio se ha aprobado en el B.O.N. ( Boletín Oficial de Navarra ) el Plan de Infraestructuras en el que se aprueba la instalación de centenares de antenas de telefonía Móvil. ESTO DA TODAVIA MAS IMPORTANCIA A ESTA SENTENCIA YA QUE DICHO DECRETO ESPECIFICA QUE LA APROBACION DE ESTAS ANTENAS NO ES OBICE PARA RECORDAR LA PLENA AUTONOMIA DE LOS AYUNTAMIENTOS PARA OTORGAR O NO LA CORRESPONDIENTE LICENCIA MUNICIPAL, ES DECIR, QUE ADEMAS DE LA APROBACION DEL GOBIERNO DE NAVARRA REQUIEREN LA APROBACION DEL AYUNTAMIENTO INTERESADO. EXISTE UN PLAZO PARA RECURRIR AL QUE PUEDEN ACOGERSE LOS AYUNTAMIENTOS QUE ES DE UN MES. AÑADIMOS QUE DADA LA SENTENCIA QUE ADJUNTAMOS ES EVIDENTE QUE CADA AYUNTAMIENTO TIENE AUTONOMIA PARA HACER SU PROPIA ORDENANZA MUNICIPAL INDEPENDIENTEMENTE DE LO QUE HAYA APROBADO EL BON.
Esperamos os sea útil.- Un saludo.-
EL COLECTIVO DE AFECTADOS POR LA TFNIA MOVIL DE NAVARRA.-
ESTA ES LA SENTENCIA:
En Pamplona/Iruña, a dieciocho de Mayo de dos mil seis.
Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Navarra, constituida por los Señores Magistrados expresados, los autos del recurso número 0000528/2005, promovido contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Burlada de fecha 1 de Junio de 2005, publicado en el BON nº105, de 2 de Septiembre de 2005, sobre aprobación definitiva de la Ordenanza Municipal Reguladora de las Instalaciones Radioeléctricas pertenecientes a redes de telecomunicaciones en el término de dicho municipio, siendo en ello partes: como recurrente la entidad mercantil VODAFONE ESPAÑA; S.A., representada por el Procurador D. SANTOS JULIO LASPIUR GARCÍA y dirigida por la Letrada Dª Mª LUISA BEDA CUESTA y como demandando el AYUNTAMIENTO DE BURLADA, representado por el Procurador D. MIGUEL GONZÁLEZ OTEIZA y dirigido por la Letrada Dª. MARIA PILAR OLLO LURI; y,
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- En el presente contencioso se impugna la resolución reseñada en el encabezamiento que precede, solicitándose su nulidad por hallarla en disconformidad al Ordenamiento Jurídico, según los razonamientos que luego serán objeto de estudio.
SEGUNDO.- La representación procesal de la parte demandada se opone a todo ello sustentando la legalidad del acuerdo impugnado, siguiendo la línea marcada por las resoluciones combatidas en vía administrativa y en atención a las razones que da en sus escritos correspondientes que constan a disposición de las partes y que no vamos a reproducir para evitar inútiles reiteraciones, ya que, también a continuación van a ser objeto de estudio.
TERCERO.- Seguido el pleito por todos sus trámites se entregaron al Istmo. Sr. Magistrado Ponente para señalamiento en votación y fallo, el que tuvo lugar el día 10 de Mayo de 2.006.
Es Ponente el Istmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO MERINO ZALBA.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Son múltiples y diversas las cuestiones que plantea la parte actora en relación con la pretendida nulidad de la Ordenanza dictada y emitida por el Ayuntamiento de Burlada publicada en el B.O.N. de 2 de Septiembre de 2.005, reguladora de las Instalaciones Radioeléctricas pertenecientes a las redes de telecomunicaciones.
Por de pronto diremos que dicha Ordenanza contiene un preámbulo no solo justificadazo de este instrumento válido para regular la materia de que trata, con arreglo a las normas que cita y que no vamos a reiterar por constar a disposición de las partes, sino que, además, y con un auténtico alarde jurídico, explica o nos muestra la normativa específica tenida en cuenta en el ramo de telecomunicaciones y a la que se ajusta esta Ordenanza.
Además, decir que su Artículo 1º al hablar del objeto de la misma, nos advierte de que se trata de “regular las condiciones urbanísticas y medioambientales a las que deben someterse…..”, es decir que por la definición o contenido del objeto, ya nos encontramos en y con materia propia de una Ordenanza municipal con competencia para regular condiciones urbanísticas y medioambientales.
SEGUNDO.- Advertido lo anterior comenzaremos por dar respuesta al primer punto de oposición a la Ordenanza, que es el relativo a la afirmación de la parte actora sobre que la Ordenanza no es un instrumento adecuado para regulara materia y/o cuestiones relativas a la telecomunicación; es decir incompetencia del Ayuntamiento para regular esta materia por vía de Ordenanza y, en su consecuencia nulidad radical de la misma.
Nos sigue diciendo ( y ésta es la esencia de esta punto) que el ámbito competencial para regular estas materias le corresponde exclusivamente al Estado a tenor de lo dispuesto en el Artículo 149.1.21º de la Constitución Española.
Cierto es el contenido y no puede negarse, pero tampoco se puede negar el principio de autonomía y competencia y del municipio a tenor de lo dispuesto en el Artículo 140. de la Constitución, así como en la Carta Europa de Autonomía Local de 15 de Octubre de 1.985, ratificada por Instrumento de 20 de Enero de 1.988, en la vía de la necesidad de una regulación municipal para evitar las múltiples desviaciones que apunta.
Así bien, citaremos sentencia de esta Sala y Sección, de fecha 16 de Julio de 2.004, con referencia a jurisprudencia del Tribunal Supremo en la materia (Rolo de Apelación 64/03) siendo Ponente el I) Iltmo Sr. Magistrado D. Francisco Javier Pueyo Calleja, sentencia que aunque referida a licencia de instalación de centrales emisoras de telefonía móvil es perfectamente aplicable aquí, mutatis mutandis. Dice así: “En definitiva la competencia estatal en relación con las telecomunicaciones no excluye la del correspondiente municipio para atender a los intereses derivados de su competencia en materia urbanística, medioambiental, sanitaria y de salubridad pública. En este sentido conviene citar la Sentencia del TS de fecha 18-6-2001 que señala: “La existencia de un reconocimiento de la competencia en una materia como exclusiva de la Administración del Estado no comporta, por sí misma, la imposibilidad de que en la materia puedan existir competencias cuya titularidad corresponda a los entes locales. El sistema de fijación de determinación de competencias del Estado y de las Comunidades Autónomas que se verifica en el Título VIII de la Constitución tiene como finalidad el establecer los principios con arreglo a los cuales deben distribuirse las competencias básicas, normativas y de ejecución entre el Estado y las Comunidades Autónomas, como entes territoriales investidos de autonomía legislativa. Sin embargo, no impide que la ley, dictada con arreglo al esquema competencial citado, reconozca competencias a los entes locales ni anule la exigencia constitucional de reconocer a cada ente local aquellas competencias que deban considerarse necesarias para la protección de sus intereses en forma tal que permita el carácter recognoscible le de la institución. La autonomía municipal es, en efecto, una garantía institucional reconocida por la Constitución para la “gestión de sus intereses” (artículos 137 y 140 de la Constitución ) y hoy asumida en sus compromisos internacionales por el Reino de España (artículo 3.1 de la Carta Europea de Autonomía Local, de 15 de octubre de 1985 (RCL 1989/412), ratificada por Instrumento de 20 de enero de 2000, recurso 114/1994 (RJ 2000/331), que los Ayuntamientos pueden establecer las condiciones técnicas y jurídicas relativas a cómo ha de llevarse a cabo la utilización del dominio público que requiera el establecimiento o la ampliación de las instalaciones del concesionario u operador de servicios de telecomunicaciones por su término municipal utilizando el vuelo o el subsuelo de sus calles. Ello no es obstáculo al derecho que lleva aparejada la explotación de servicios portadores o finales de telecomunicación (la titularidad que corresponde a los operadores) de ocupación del dominio público, en la medida en que lo requiera la infraestructura del servicio público de que se trata (artículos 17 de la Ley 31/1987, de 18 de diciembre, de 18 de diciembre, de Ordenación de las Telecomunicaciones, y 43 y siguientes de la Ley 11/1998, de 24 de abril General de Telecomunicaciones)”….”Este principio es plenamente aplicable a las instalaciones por parte de los operadores (sujetos a la sazón al régimen de concesión) que puedan afectar en cualquier modo a los intereses que la Corporación municipal está obligada a salvaguardar en el orden urbanístico, incluyendo la estética y seguridad de las edificaciones y sus repercusiones medioambientales, derivadas de los riesgos de deterioro del medio ambiente urbano que las mismas puedan originar. Las expresadas instalaciones por parte de las empresas de servicios aconsejan una regulación municipal para evitar la saturación, el desorden y el menoscabo del patrimonio histórico y del medio ambiente urbano que pude producirse, por lo que no es posible negar a los Ayuntamientos competencia para establecer la regulación pertinente. La necesidad de dicha regulación es más evidente, incluso, si se considera el efecto multiplicador que en la incidencia ciudadana puede tener la liberalización en la provisión de redes prevista en la normativa comunitaria (Directiva 96/19/CE, de la Comisión de 13 de marzo, y Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones) y en la nueva regulación estatal. Esta normativa reconoce la existencia de una relación directa entre las limitaciones medioambientales y de ordenación urbana, a las que, sin duda, puede y debe atender la regulación municipal, y las expresadas instalaciones”. Por lo que se concluye en la misma que: “La competencia estatal en relación con las telecomunicaciones no excluye la del correspondiente municipio para atender a los intereses derivados de su competencia en materia urbanística, con arreglo a la legislación aplicable, incluyendo los aspectos de estética y seguridad de las edificaciones y medioambientales”.
Así, conforme a la doctrina expuesta, la actuación municipal cobra pleno sentido y contenido siendo respetuoso con la competencia estatal. En Navarra existiendo normativa Foral Propia que establece medidas de protección adicionales ( en virtud de su título competencial ya expresado) la competencia municipal se articula con contenido propio a través del procedimiento ambiental autonómico correspondiente también reseñado ( en la normativa estatal el del RAMINP) y así competerá al Ayuntamiento controlar el respeto de los niveles de emisión, distancias u otras medidas adicionales de protección establecidas en la legislación autonómica. En este supuesto, el examen medio-ambiental estatal alegado no será de utilidad puesto que los niveles de exigencia en la Comunidad Autónoma pueden ser superiores y debe constatarse su cumplimiento, precisamente, por los Ayuntamientos a través del oportuno procedimiento ambiental.
Solo así entendido cobran sentido las previsiones legales de la Ley Foral 10/2002 cuando en su artículo 15 se refiere a que las condiciones de emplazamiento, incluidas las obras y funcionamiento de las instalaciones de la Ley, estarán sujetas al control e inspección de los Ayuntamientos (sin perjuicio de la competencia autonómica)….O la Disposición Adicional Cuarta cuando señala que cada vez que un Ayuntamiento otorgue una licencia para cualquier instalación regulada en la presente Ley Foral deberá remitir los datos a un Registro Especial (las licencias a que se refiere no pueden ser otras que las aquí debatidas). Asimismo y cohonestando con el respeto a aspectos medioambientales, sanitarios y de salubridad pero no a aspectos propios de la prestación técnica de las telecomunicaciones como sí hace la Ley de Telecomunicaciones. “
Valga esta larga exposición, que ahora mantenemos íntegramente para dar cobertura normativa y constitucional a la Ordenanza cuestionada y a la competencia del ente municipal (éste y los demás en general) en esta materia, ello sin perjuicio de que pueda advertirse en el contendido de dicha Ordenanza, lo que se verá a continuación.
TERCERO.-Dentro del mismo apartado contiene la demanda otra cuestión diferente a la anterior y es la solicitud de declaración de la nulidad de la Ordenanza en cuanto a la temática es propia del Planeamiento Urbanístico (P.G.O.U.) o bien éste debiera haberse modificado previamente a la emisión de la Ordenanza cuestionada.
Pues bien, nada de esto puede ser admitido en cuanto la Ordenanza es el exponente máximo de la facultad y capacidad normativa del municipio. Así esta Ordenanza ya sea considerada como un desarrollo del Planeamiento de la población (no perdamos de vista el objeto definido en el Artículo 1 de la misma) o bien como un complemento, o, en final, autónomo es un instrumento válido para regular las condiciones urbanísticas y medioambientales dentro de su propio ámbito competencial y en el marco de la normativa estatal (que la respeta). Solo en el caso de que se llegaran a establecer unas condiciones que determinen la inviabilidad técnica o económica, vaciando de contenido la concesión estatal, o inadecuadas a los fines urbanísticos competenciales del Ayuntamiento, podríamos hablar de la nulidad de esta Ordenanza. Así, y en sentido opuesto a lo que ocurre en este pleito lo dijimos en nuestra también sentencia de 4 de Marzo de 2.005 (Recurso Contencioso Administrativo 750/2.003) tratándose de un Acuerdo dictado por el Ayuntamiento de Zizur Mayor de 23 de mayo de 2.003, por el que aprobándose el nuevo P.G.O.U., se prohibía instalar estaciones base en todo su término municipal, salvo en un determinado paraje (denominado “las tetas”).
CUARTO.- Se habla asimismo de derecho a ocupar suelo público y privado para el desarrollo de la actividad.
Nadie niega ese derecho y se reconoce que la actividad de telefonía móvil es un servicio de interés general, pero para en nada merma las facultades municipales ni incide en su autonomía.
La parte demandada ni siquiera lo contesta.
QUINTO.- Se nos habla a continuación de la nulidad de las limitaciones contenidas en la Ordenanza para la actividad y despliegue de la telefonía móvil en el municipio, alegando que tales limitaciones son propias de competencia estatal en materia de salud y sanidad, amén de que la normativa a aplicar en todo caso sería la especificada en el Reglamento del ramo regulado por el tan conocido Real Decreto 1.866/2.004. También se nos dice que en materia de inspección es únicamente a la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones a la que corresponde tal cometido, dejando al municipio la sola actividad de conceder licencia, sin más, despojándola de toda facultad urbanística y medioambiente. Así nos dice que por tal motivo los Artículos 4, 5, 6 y 7 de la Ordenanza son nulos.
Esto último, la sola facultad de conceder licencia sin más, es una barbaridad jurídica, no solo por lo antes dicho en materia competencial del municipio, sino por otras muchas razones como son las expuestas en la antes citada sentencia de esta sala en cuanto dice: “Por un lado la normativa de control de actividades clasificadas enmarca el ámbito de las actividades que caen en su ámbito.
a) La Ley Foral 16/1989 de 5 de Diciembre de control de las actividades clasificadas para la protección del medio ambiente establece en sus artículos 1 y 2 que deben ponerse en conexión sistemática y teleológica (el subrayado es nuestro): “Artículo 1: Esta Ley Foral tiene por objeto regular, en desarrollo de la legislación básica en materia de medio ambiente, el régimen de autorización y funcionamiento de cualquier actividad o instalación, pública o privada, susceptible de ocasionar molestias, alterar las condiciones de salubridad, causar daños al medio ambiente o producir riesgos para las personas o bienes.
Artículo 2: 1. Quedan sometidas a las disposiciones de la presente Ley Foral todas las actividades o instalaciones, que se denominarán clasificadas, incluidas en la relación siguiente: a) Actividades extractivas (minas, canteras y graveras). B) Instalaciones nucleares y radioactivas. C) Instalaciones productoras de energía….I) Otras actividades con efectos análogos sobre la salud y el medio ambiente. 2. Reglamentariamente se especificarán aquellas actividades clasificadas que tendrán la consideración de inocuas, a los efectos de la aplicación de esta Ley Foral, por cumplir los requisitos técnicos que con ese fin se determinen.
b) En el mismo sentido el artículo 1 y 2 del Decreto Foral 32/1990, reglamento de desarrollo de la citada Ley y abundando en la misma línea el artículo 9 cuando expresa determinadas exigencias para “actividades que puedan implicar riesgo para la salud” refiriéndose a las “actividades con riesgo potencial para la salud de las personas”.
c) En el mismo sentido la normativa estatal constituida por RAMINP.
d) El Tribunal Supremo tiene establecido reiteradamente que las actividades enumeradas no constituyen numerus clausus, es decir que la falta de inclusión en el catálogo de actividades clasificadas no evita la aplicación de esta normativa como evidencia la cláusula residual que contiene la normativa trascrita.
Debe afirmarse que la actividad de telefonía móvil es “una actividad susceptible de ocasionar molestias, alterar las condiciones de salubridad, causar dañaos al medio ambiente o producir riesgos para las personas o bienes”.
Tal afirmación se basa en los datos a que se refiere la Sentencia de instancia y que asumimos plenamente (….Recomendación de 12-7-1999 del Consejo de ministros de Sanidad de la Unión Europea relativa a la exposición del público a campos electromagnéticos que prevé la necesidad de fijar restricciones a la exposición…) y viene corroborada y plasmada normativamente por su conexión con la vigente legislación sectorial Navarra en la especifica materia que nos ocupa( y en el mismo sentido también la normativa estatal: RD 1066/2001 que también establece restricciones a las emisiones y medidas de protección sanitaria frente a emisiones radioeléctricas) constituida por la Ley Foral 10/2002 de 6 de Mayo para la ordenación de las estaciones base de telecomunicación por ondas electromagnéticas no guiadas en la Comunidad Foral de Navarra.
Esta Ley Foral pone de manifiesto tal calificación de la actividad al establecer medidas y niveles de seguridad para la protección de la población ante al exposición de los campos electromagnéticos, estableciendo, sobre la base del principio de precaución que incorpora ( en conexión al estándar de exigencia que la conciencia social existente impone), medidas que son más intensas en lo que califica de “lugares de utilización sensible”: centros escolares, centros de salud, hospitales, residencias geriátricas y los parques públicos.
Ya la propia Ley Foral deja claro en ámbito de la regulación y en virtud de qué título competencial se dicta: “Desde el punto de vista del impacto medioambiental, el art. 45 de la Constitución Española establece que toda la ciudadanía tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona y que los poderes públicos velarán por la utilización racional de todos los recursos naturales, con el fina de proteger y mejorar la calidad de vida. A su vez, el art. 149.1.23ª de la Constitución, si bien atribuye al Estado la competencia sobre legislación básica en materia de protección del ambiente, permite a las Comunidades Autónomas establecer normas adicionales de protección. A dicha posibilidad hay que añadir lo dispuesto en el art. 148.1.9ª, que otorga competencias a las Comunidades Autónomas sobre la gestión en materia de protección del medio ambiente, así mismo lo establecido en el art. 57 de la Ley Orgánica de Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral de Navarra, en el que se atribuye a Navarra, en el marco de la legislación básica del Estado, el desarrollo legislativo y la ejecución en materia de medio ambiente y ecología. De acuerdo con lo anterior, esta Ley Foral tiene igualmente por objeto la protección del medio ambiente, recogiéndose las limitaciones por impacto paisajístico y obligando a la mimetización de estas instalaciones para reducir su impacto visual. Con ello, se consigue complementar las disposiciones que en esta materia recoge la Ley General de Telecomunicaciones (art. 16.3) y el Reglamento de Uso del Dominio Público Radioeléctrico (art. 8), que condicionan el emplazamiento de las antenas y estaciones base al cumplimiento de alas disposiciones aplicables en materia de medio ambiente. Finalmente, la presente Ley Foral se dicta en virtud de las competencias atribuidas a la Comunidad Foral de Navarra en los arts. 44, 53 y 57 de la Ley Orgánica de Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral de Navarra, sobre ordenación del territorio, urbanismo, promoción, prevención y restauración de la salud y protección del medio ambiente.
El artículo 3 establece las finalidades de la Ley: “Esta Ley Foral tiene por finalidades: a) La protección de la salud de la ciudadanía ante las posibles afecciones que las ondas electromagnéticas no ionizantes pueden ocasionar sobre las personas. b) La adecuación de las estaciones base de telefonía móvil y otras estaciones de radiocomunicaciones, al entorno urbanístico, territorial y ambiental. D) El impulso de la trasparencia de la información relativa a los parámetros técnicos de las estaciones objeto de esta Ley Foral, así como de la investigación científica que amplíe el conocimiento exactao de la influencia de las ondas electromagnéticas no ionizantes en el organismo humano.
Y para ello establece el artículo 5 las medidas de protección a cumplir:” Protección de la salud ante la exposición por parte de las personas a campos electromagnéticos 1. Las instalaciones objeto de esta Ley Foral han de cumplir los niveles máximos de exposición y las distancias de seguridad establecidas en los anexos 1,2, 3, y 4”.
En esta sentido la exposición de motivos de la Ley Foral es clara en su fundamento y finalidad: “También, de acuerdo con la finalidad de protección de la salud de la ciudadanía, esta Ley Foral establece niveles de referencia de exposición a campos electromagnéticos más exigentes que los establecidos por el Real Decreto 1066/2001, de 28 de septiembre, en los lugares de utilización sensible, desde el punto de vista de mayor presencia habitual de seres humanos en dichos lugares. Los niveles de referencia establecidos pretenden compatibilizar el funcionamiento de las estaciones base de telecomunicación con la adecuada protección de la población a la exposición a campos electromagnéticos, haciendo especial hincapié en las condiciones de conservación y control que han de cumplir dichas instalaciones. En la actualidad, nos encontramos con una situación en la que existen numerosos estudios de investigación epidemiológica en curso, relativos a la exposición de los campos electromagnéticos de baja intensidad, a medio y largo plazo. Por ello, procede atenerse en esta Ley Foral al principio de precaución, esto es, fijar unos niveles de referencia que recoge esta Ley Foral toman como punto de partida los establecidos en la Recomendación del Consejo de Ministros de Sanidad de la Unión Europea de 12 de julio de 1.999, relativa a la exposición del público en general a campos electromagnéticos, sobre los que se adopta un incremento de las exigencias reduciendo sus límites máximos a la mitad.
Pues bien, es evidente que el propio legislador reconoce de manera explícita que la actividad de referencia “es susceptible de causar daños al medio ambiente, producir riesgos para las personas o bienes, ocasionar molestitas o alterar las condiciones de salubridad” sobres la base que expresa, lo que nos remite al régimen de la exigencia de licencias expresadas ut supra. De ahí que las medidas que adopta no deben considerarse gratuitas ni caprichosas sino fundamentadas como expone expresamente, puesto que afirmar lo contrario nos llevaría necesariamente a contemplar la posible inconstitucionalidad de tal regulación legal al ir en contra del principio constitucional de libertad de empresa estableciendo restricciones a una actividad que no obedecen a dato o criterio objetivo alguno.
Por otro lado no cabe duda de que es de plena aplicación dicha Ley Foral de 2002 al caso que nos ocupa en primer por la propia esencia de las licencias a otorgar derivada de la consideración dinámica propia de toda actividad humana susceptible de causar daños o producir riesgos (así como la propia evolución en el tiempo en la evaluación de su incidencia) que exige que tal actividad se adecue permanentemente a las exigencias técnicas, jurídicas y de conciencia social que normativamente se consideren pertinentes en cada momento histórico; y en segundo lugar por la propia exigencia normativa como impone la Disposición Transitoria de la citada Ley Foral 10/2002 que prevé, como corolario lógico de lo anterior, que todas las instalaciones existentes en el momento de la entrada en vigor de la Ley se han de adecuar a sus a sus prescripciones dentro del plazo q ue señala.
Así aunque tal actividad de telefonía móvil no se encuentre enumerada expresamente en la relación legal de actividades clasificadas, conforme a la doctrina expuesta debe entenderse incluida en tal concepto dada la dicción del artículo 1 de la citada Ley Foral y concordantes de la Ley y Decreto Foral referidos (“susceptible de causar daños al medio ambiente o producir riesgos para las personas…) y en conexión con la cláusula residual del artículo 2 (“…l) Otras actividades con efectos análogos sobre la salud y el medio ambiente.”).
Por todo ello siendo la actividad que nos ocupa susceptible de causar daños al medio ambiente, producir riesgos para las personas o bienes, ocasionar molestias o alterar las condiciones de salubridad debe serle aplicable el régimen de licencias que s propio a este tipo de actividades.
No basta por otro lado con la autorización estatal de licencia de telefonía móvil ya concedida como afirma el apelante:
La naturaleza y finalidades de las licencias municipales de actividad clasificada, apertura y la licencia estatal de telefonía son esencialmente distintas
En apretada síntesis la licencia de actividad art 5 Decreto Foral y 3.2 Ley Foral: control de salubridad, medio ambiente, riegos potenciales para las personas de la actividad a desarrollar; la licencia de apertura art 20: control de la instalación comprobando que se ajusta a la licencia de actividad, al proyecto, medidas correctoras impuestas…(es decir materias de competencia municipal).
Y es que estimamos que la autorización estatal de telecomunicaciones (licencia de telefonía móvil que alega el apelante) se refiere a aspectos ínsitos a la propia prestación técnica de las telecomunicaciones mientras que las licencias municipales controla aspectos relativos a las consecuencias sanitarias, medio ambientales y de salubridad (todas ellas de con incidencia en la competencia municipal) del ejercicio de dicha prestación técnica de las telecomunicaciones.
Las licencias de telefonía se otorgan, como es lógico, sin perjuicio de cualesquiera otras que puedan exigirse por otras Administraciones Públicas. Así se evidencia del artículo 16 de la Ley General de Telecomunicaciones /y en su desarrollo OM 22-9-1988-OM 9-3-2000…) y 84.3 LBRL y así las licencias de otras Administraciones no eximen al solicitante de solicitar las correspondientes licencias municipales en el ámbito propio de sus competencias (entorno urbanístico, medio ambiente saluda de las personas…) procurando evitar, que en el ejercicio propio de tales competencias, se vacíen o desplacen totalmente las competencias de otras Administraciones ( lo que no es el caso)”.
Lo dicho allí para licencias (que lógicamente emanan del Planeamiento o de una Ordenanza) valga aquí para la disposición municipal impugnada.
Por tanto, la predicada nulidad de los Artículos 4, 5, 6 y 7 de la Ordenanza no es apreciada por la Sala en cuanto contienen determinaciones urbanísticas y medioambientales según competencia propia del Ayuntamiento y dentro del marco de la normativa estatal y foral del ramo.
No obstante sí que apreciamos una desviación en el Artículo 5. 3 .a) Párrafo quinto de dicha Ordenanza en cuanto contiene una determinación que no es propia de este instrumento al regular derecho indemnizatorio en el caso de desarrollo urbanístico…”Pues bien, como se verá y se comprenderá no es propio de Ordenanza de esta naturaleza el prever o no indemnización por perjuicios siendo esta materia propia de otros ámbitos jurídicos. Por tanto este apartado debe ser anulado.
SEXTO.- También se pide la declaración de nulidad del Artículo 12 de la Ordenanza en cuanto exige que antes de la puesta en marcha de la actividad se solicite licencia de funcionamiento.
No se sabe a ciencia cierta a que viene tal afirmación ya que justificada la Ordenanza, ella conlleva necesariamente la necesidad de solicitar la licencia correspondiente previamente, como es lógico, a la o para la instalación y la actividad o funcionamiento ya que se trata de la realización de obras y de actividad clasificada, lo que lleva ínsito y exige la licencia correspondiente.
SEPTIMO.- El Artículo 13.1 de dicha Ordenanza también es impugnado en cuanto establece la responsabilidad subsidiaria del buen mantenimiento de las instalaciones a la comunidad de vecinos del edificio o el propietario de la finca donde se ubiquen las instalaciones.
No puede darse conformidad a la tesis de la parte actora en cuanto considera que solo existe entre titular de edificio o finca y la titular de la instalación telefónica una mera relación jurídico-privada, de ahí que podemos sacar la conclusión de que esta cláusula supone una intromisión de la Administración en dicha relación. Más en realidad esto no es así por cuanto la instalación afecta a la titular de la misma y al edificio o finca de forma y manera que ambas en cuanto se trata de una obra y actividad clasificada sujeta a licencia, deben responder de su obligación urbanística de conservación de la instalación en condiciones de salubridad, higiene y ornato.
OCTAVO.- También se pide la nulidad del apartado 13.3 en lo referente al cese definitivo de la actividad, al exigir que cuando ello acaezca o se produzca, habrá de desmantelarse y retirar los equipos de telecomunicación y demás.
No comprendemos como solicitarse la declaración de nulidad de este apartado pues es de pura lógica. Tampoco es admisible la postura de la actora en cuanto quiere hacer el distingo entre cese voluntario, en cuyo caso no le incumbe ninguna obligación de desmantelamiento de la central, y cese impuesto por la Administración, en cuyo supuesto el desmantelamiento se llevará a cabo conforme a las determinaciones de la propia Administración. Dicho distingo es totalmente artificioso y forzado, no obedeciendo a razón jurídica alguna y la propia parte tampoco no nos dice a que obedece.
NOVENO.- En lo referente a la revisión cada dos años de las condiciones de la licencia que contiene el Artículo 15 de la Ordenanza y del que se pide también la declaración de nulidad, solo tenemos que decire que esta obligación deviene de la naturaleza de la propia actividad licenciada, es decir, se trata de una actividad clasificada y por tanto sometida a control periódico, máxime teniendo en cuenta que en este campo la tecnología se encuentra en continua evolución y es cambiante en el tiempo y además con mucha celeridad, de ahí su necesidad de revisión así como la posibilidad de recalificación, lo cual no implica, para nada en absoluto, que se entienda concedida la licencia en precario: tampoco se nos dan razones jurídicas de tal afirmación.
DECIMO.- Así mismo se impugna la disposición transitoria segunda en cuanto trata de la posible revocación de la licencia de las actividades que se encuentran en funcionamiento a la entrada en vigor de la ordenanza, al decirnos que dada la naturaleza declarativa, que no constitutiva, de la licencian no pude ser objeto de revisión ni de revocación y menos aún puede darse efectos retroactivos a la Ordenanza.
Nuevamente nos hallamos ante una serie de afirmaciones que carecen de sustento jurídico alguno. En primer lugar en la Ordenanza no se da efecto retroactivo alguno, sino que se aplica con todas sus consecuencias a todas las situaciones existentes al momento de su publicación y, como no, a las futuras. La licencia no da lugar a un derecho absoluto e irrevocable, sino que como todo acto administrativo es revocable si hay causa para ello.
DECIMOPRIMERO.- Por impugnar, también se impugna el Anexo I que hace referencia a la presentación de la documentación técnica por los titulares de las instalaciones de la telecomunicación.
Tampoco tiene razón de ser esta impugnación ya que en toda solicitud de licencia debe presentarse la documentación pertinente y oportuna en relación con la obras o actividad a realizar de que este Anexo I no tenga más que un carácter, una determinación, meramente instrumental y adecuada al fina perseguido. De otra parte dígasenos en que se opone o se desvía de los postulados del Real Decreto 1.066/2.001 de 28 de Septiembre regulador de esta materia de telecomunicaciones. Así bien nada tiene que ver el Artículo 55 de la Ley de Bases de Régimen local en cuanto con el mismo se dice por al actora que será el Ayuntamiento quien tenga que pedir la documentación a la Administración. No, ello no es así, el Ayuntamiento está actuando en el ámbito competencial que le corresponde y nada más.
DECIMOSEGUNDO.- Finalmente, también se impugna el Anexo I en relación con la exigencia de la presentación de un seguro de responsabilidad civil.
Nuevamente no se alcanza a comprender como se articula esta pretendida nulidad cuando la propia entidad hoy actora dice estar en posesión de tal seguro. Esta oposición es un real empecinamiento: comuníquese al Ayuntamiento la existencia de tal seguro de responsabilidad pues el ente municipal tiene que tener cubiertas las posibles eventualidades por daños que se puedan causar, según lo dicho y razonado ya antes in extenso: advirtiendo que esta exigencia no es sino una obligación derivada de lo anterior de la propia actuación o de la concesión.
DECIMOTERCERO.- A virtud de todo lo que antecede se está en el caso de estimar parcialmente este recurso (se mantiene la práctica totalidad de la Ordenanza ) en cuanto se anula únicamente el apartado del Artículo 5.3. a) párrafo último en lo referente a la no generación de derechos indemnizatorios.
DECIMOCUARTO.- En materia de costas, no procede hacer un pronunciamiento especial (Artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional).
En nombre de Su Majestad el Rey y por la Autoridad que nos confiere el Pueblo Español.
FALLAMOS
- Estimando parcialmente el presente Recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por la representación procesal de la recurrente la entidad mercantil Vodafone España; S.A., frente al acuerdo ya identificado en el encabezamiento de esta resolución, al hallar el mismo en conformidad al Ordenamiento Jurídico.
- Anulamos el Artículo 5.3 a) párrafo último de la Ordenanza de referencia en lo referente a los derechos indemnizatorios.
- Se mantiene en su totalidad el resto de dicha Ordenanza.
- No se hace condena en costas.
Así por esta nuestra Sentencia de la que se unirá certificación a los autos, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Ignacio Merino Zalba.- Juan Alberto Fernández Fernández.- Francisco Javier Pueyo Calleja.- Rubricados.
DILIGENCIA: En Pamplona/Iruña a diecinueve de mayo de dos mil seis. La extiendo yo, Secretaria, Maria Ángeles Ederra Sanz para hacer constar que en el día de la fecha, me ha sido entregada la precedente sentencia debidamente firmada para su notificación a las partes y publicidad establecida legalmente, uniendo a los autos certificación literal de la misma y archivando el original. Doy fe. Mª Ángeles Ederra Sanz.- Rubricado.
